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處理供應商投訴應當規避的22個錯誤

發布時間:2021-10-08 09:25來源:訪問次數:

2021年09月07日 10:24 來源:中國政府采購報

■ 沈德能

政府采購投訴是供應商進行維權的法定途徑,也是政府采購監督管理部門進行監督管理的重要手段。處理供應商投訴涉及多個環節,且每個環節均有相關規定。分析總結財政部門在處理供應商投訴中容易發生的錯誤,有利于更加規范的做好投訴工作,盡可能預防行政復議和行政訴訟。
確定當事人身份時應當規避的錯誤
第一,把相關供應商誤當成被投訴人。政府采購的被投訴人是采購項目的采購人及其委托的代理機構,不是供應商。與被投訴項目有關的供應商(如中標成交供應商)在投訴中為相關供應商,不是被投訴人。
第二,把國有企業誤當成被投訴人(采購人)。國有企業依法不是政府采購的采購人,不可能成為被投訴人。即便某些地方政府要求財政部門監管國有企業的采購,也不能想當然認為國有企業可以是政府采購投訴的被投訴人。在代建關系中,國有企業僅為代理人,其代理的法律后果由被代理的采購人承擔,被代理的采購人才是采購項目的被投訴人。實踐中,也存在一些地方明確規定,采購人與代建人共同作為被投訴人。
第三,僅把采購代理機構作為被投訴人。政府采購的采購代理機構是采購人的代理人,其代理的法律后果依法由被代理的采購人承擔,不是獨立于采購人之外的當事人,但批量集中采購的集中采購機構除外。一般而言,采購代理機構不能單獨成為被投訴人,應當與采購人一起作為被投訴人。在采購代理協議中,采購人授權代理機構進行代理,當投訴事項在被授權范圍內時,由于投訴處理的后果要由采購人承擔,因此采購人必然要成為被投訴人。
受理審查時應當規避的錯誤
第四,放棄受理環節的審查。《政府采購質疑和投訴辦法》(以下簡稱“94號令”)第二十九條規定,投訴處理過程中,存在“受理后發現投訴不符合法定受理條件”的情形,財政部門應當駁回投訴。實踐中,在受理環節不對投訴進行審查,只要提供了投訴書和一定的證明材料,就受理投訴,在投訴處理中再進行其他審查的做法,實質上把受理審查與投訴處理混合在了一起。
第五,未審查供應商在提起投訴前是否已依法進行質疑。在審查時,還易出現的錯誤是僅簡單審查是否有質疑函、質疑答復書等形式上的書面材料,沒有深入審查投訴供應商提出的質疑是否符合政府采購法第五十二條的規定。如果供應商提出的質疑不合法,則質疑答復就不合法,據以提起的投訴也就不合法,不應當受理其投訴。
一般情況下,受理審查要審查質疑的主體是否合法,是否為參與所質疑項目的供應商;質疑事項是否合法,是否為對采購文件、采購過程、中標或者成交結果提出質疑;質疑理由是否合法,是否以其權益受到損害為由提出質疑;質疑時間是否合法,是否在法定期限內提出質疑等。
第六,未區分有效投訴事項和無效投訴事項。在審查環節不嚴格,會導致明顯的無效投訴事項未被發現。如未經質疑的投訴事項就是無效的投訴事項(針對質疑答復提出投訴除外)。
第七,對質疑答復內容的投訴要求供應商先行提出質疑。根據94號令第二十條規定,供應商投訴的事項不得超出已質疑事項的范圍,但基于質疑答復內容提出的投訴事項除外。對質疑答復的內容,質疑供應商不滿意的,直接提起投訴,無需再次提出質疑。
第八,要求投訴人提供充分證明材料。94號令第十八條要求投訴人投訴時,應當提交投訴書和必要的證明材料。此條要求的是“必要”的證明材料,不是“充分”的證明材料,不能違法要求投訴人提供投訴事項屬實和成立的所有證明材料。
必要和充分在邏輯上有原則性的區別:必要的證明材料僅是證明投訴屬實和成立的必須的部分證明材料,有這些證明材料不能必然得出投訴屬實和成立的結論;而充分證明材料是證明投訴屬實和成立的必須的全部證明材料,有這些證明材料必然得出投訴屬實和成立的結論。
第九,未發出書面受理通知書。94號令僅要求書面告知投訴人不予受理,但未要求告知受理,某些財政部門據此認為不需要出具受理通知書。這是錯誤的理解。經審查符合受理條件的,應當依法受理,同時向投訴人發出書面受理通知書。行政機關工作程序要求對于管理相對人依法提交的書面申請等都應當及時回復,在投訴受理環節,財政部門已經決定受理的,應當及時(一個工作日內)向投訴人發出書面受理通知書。不能認為超過時間未告知不予受理就應當是受理。
第十,不向有關當事人發出投訴答復通知書及投訴書副本。在實際操作中,容易誤判“有關當事人”,縮減其范圍,致使實際上有關的當事人(主要是供應商)未能參加投訴處理活動。比如,對中標成交結果提起投訴的,容易錯誤認為中標成交人才是有關當事人,其他供應商不是有關當事人。實際上其他供應商仍然與中標成交結果的投訴有關,可能涉及其權益。
調查核實時應當規避的錯誤
第十一,完全采取“誰主張、誰舉證”,僅憑投訴人提供的材料來處理。財政部門在受理了供應商的投訴后,需要了解具體情況,調取有關采購過程的材料,而不是僅憑投訴人提供的材料、被投訴人與相關當事人的答復意見和提供的材料來分析,誤用“誰主張、誰舉證”就得出結論。
由于人民法院必須保持其中立的地位,因此法律規定了“誰主張,誰舉證”的證據規則。而負責處理政府采購投訴的財政部門是行政監督管理機構,履行監督管理的法定職責。在處理供應商投訴中,行政監督管理機構不能像人民法院審理民事訴訟案例一樣消極地處于居中裁判的地位,必須依法主動積極地就供應商提起的投訴進行調查取證。如此,才能達到行政處理決定事實清楚,證據確鑿充分的法定要求。
第十二,僅調取內部書面材料,不調取外部證明材料。只調取采購操作過程形成的證明材料,不調取外部證明材料或者咨詢相關部門獲取證據也是一項易犯錯誤。為了投訴處理的需要,財政部門在必要時,可以進行調查取證或者組織質證。同時,財政部門可以根據法律、法規規定或者職責權限,委托相關單位或者第三方開展調查取證、檢驗、檢測、鑒定。如果僅憑對投訴人、被投訴人和有關當事人的書面材料審查無法認定事實的,依法應當調取其他證明材料或者進行相關的檢驗、檢測、鑒定。
第十三,一律拒絕來源于網絡的證明材料。國家機關、社會團體等在其網站、微信公眾號或者其他社交媒體上主動公開的信息可以直接作為認定事實的證據,無需再由相關部門蓋章確認。如國家企業信用信息公示系統里公示的信息可以直接作為證明材料,或是在信用中國網站、中國政府采購網、法院裁判文書網查詢到信息都是直接證明相關事實的證明材料。
企業在其網站上發布的信息可以作為參考證明材料。除非采購文件有特別說明,否則不能以供應商信息來自網站來否定其在投標文件(響應文件)中的響應信息。
第十四,完全依靠評審專家來核實投訴事實。評審專家在評審中有評審權,但沒有認定投訴事實的決定權。即便是對評審過程和評審結果提起的投訴,評審專家也僅是協助財政部門處理投訴,評審專家的意見僅是證明材料之一,不能完全僅僅根據評審專家的意見來處理和核實投訴事實。在涉及對評審過程和評審結果的投訴時,財政部門特別要注意甄別評審專家出具的意見,因為評審專家與投訴事項可能存在利害關系。
第十五,未排除投訴人非法取得的證明材料。對于依法保密的信息,投訴人在投訴中以此作為投訴的事實依據的,應當要求投訴人書面說明取得這些信息的合法途徑和提供相關證明材料。94號令規定,證據來源的合法性存在明顯疑問,投訴人無法證明其取得方式合法的,視為以非法手段取得證明材料。財政部門對于視為以非法手段取得證明材料應當排除,不得作為認定事實的依據。
作出處理決定時應當規避的錯誤
第十六,以投訴理由不成立認定投訴事項不成立。認定投訴事項是否成立,不能僅限制在投訴人的投訴理由。雖然投訴人據以投訴的理由不成立,但如果財政部門經過調查后,依據調查取得的證據和相關法律規定可以認定投訴事項成立的,應當認定投訴事項成立,而不能僅以投訴人的投訴理由作為唯一依據。
第十七,證據不充分導致事實未查明時做出肯定或者否定結論。財政部門依據現有的證據,無法證明投訴事項成立,也無法否定投訴事項成立的,屬于投訴事項事實未查明。此時應當繼續調查,查明相關事實,而不是以投訴人提供的證明材料無法證明其投訴事項成立為由,認定投訴事項不成立。或者以被投訴人的說明材料不能否定投訴事項為由,認定投訴事項成立。
財政部門窮盡所有的調查手段,仍然無法查明事實的,如果此項事實是投訴人應當提供相關證明材料的,則認定投訴事項不成立。94號令第二十五條規定,應當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項,投訴人未提供相關證據、依據和其他有關材料的,視為該投訴事項不成立。財政部門窮盡所有調查手段,仍然無法查明事實的,如果投訴人已經提供了相關證據,但該證據無法充分認定投訴事項成立,一般表述為:由于投訴人對此未提供相關充分的證明材料,經本機關調查取證仍然無法取得充分的證明材料,現有證據無法(或者不足以)認定投訴事項成立,因此投訴事項不成立。反之,如果是被投訴人應當提供而未提供相關證據、依據和其他有關材料,導致財政部門窮盡所有調查手段,仍然無法查明事實的,應當認定投訴事項成立。94號令第二十五條規定,被投訴人未按照投訴答復通知書要求提交相關證據、依據和其他有關材料的,視同其放棄說明權利,依法承擔不利后果。
第十八,未核實查明投訴事實,僅分析法律依據。不能僅以投訴人和被投訴人的書面材料為全部證據,分析相關法律規定就作出投訴處理決定。法律分析必須基于調查取證所證明的事實之上,脫離核實查明投訴事實,僅進行法律分析的結果必然存在問題。如投訴事項為兩個投標人的法定代表人為夫妻關系,可能存在串通投標,不應作為合法投標人。如果財政部門不調查核實是否存在夫妻關系,是否存在串通投標或者視為串通投標的情形,而僅僅從法律法規相關規定出發,認為法定代表人是夫妻關系不是法定的禁止供應商參加政府采購的情形,從而簡單作出投訴事項不成立的決定,這一做法顯然不合理。
第十九,僅認定事實,不分析法律依據。處理決定依法應當是在調查核實事實的基礎上,根據相關法律規定而作出。94號令第三十三條規定,財政部門作出處理決定,應當制作投訴處理決定書,并加蓋公章。投訴處理決定書應當包括“處理決定查明的事實和相關依據,具體處理決定和法律依據”。因此,處理決定依法應當有法律依據及其分析意見。
第二十,處理決定僅敘述事實,不說明相關依據。投訴處理決定認定事實時,依法應當同時說明通過哪些證據進行認定的,不能僅敘述依據證據證明的最終事實,而不同時說明所依據的相關證據。94號令明確規定,投訴決定書的內容就應當包含“處理決定查明的事實和相關依據”。
第二十一,投訴處理決定沒有投訴事項是否成立的結論。依法作出的“具體處理決定”應當是在查明事實和法律分析后,明確認定投訴人的投訴事項是否成立,缺乏結論性的處理決定不合規。即便財政部門窮盡所有調查手段,仍無法查明事實,應當根據具體案件的具體情況,作出投訴事項是否成立的結論。
第二十二,處理決定書未送達相關供應商。僅將投訴處理決定書送達投訴人和被投訴人,此舉不符合94號令第三十四條的規定,財政部門應當將投訴處理決定書送達投訴人和與投訴事項有關的當事人。此條中“有關當事人”應當包含與投訴事項有關的相關供應商,如投訴事項是中標成交結果的,中標成交供應商就是相關供應商;如投訴事項是采購文件,則取得采購文件的供應商就是相關供應商。
(作者單位:廣西廣天一律師事務所)

 

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